El Consejo de Estado sigue analizando el anteproyecto de ley para la reforma de Ley Concursal. En los primeros nueve meses de 2021 ha crecido en un 46 % la concursabilidad con respecto al año anterior. Ante esta situación, la gran pregunta es: ¿qué pasará a partir del 30 de junio del 2022, cuando entre en vigor la nueva Ley Concursal? Las primeras valoraciones fuera del gobierno apuntan que las modificaciones afectarán a las pymes y a las microempresas.

Dos conceptos para entender la Ley Concursal

La Ley Concursal recoge las normas procesales que regulan el procedimiento concursal para deudores que sean personas físicas o jurídicas. ¿ Y qué es un procedimiento concursal? Es un mecanismo para encontrar una solución integral para las obligaciones pendientes de pago de un deudor cuando se declara insolvente, ya sea de manera temporal o definitiva. El objetivo es negociar y llegar a un acuerdo entre acreedores y deudor cuando este no pueda cumplir con sus obligaciones.

Contexto general de la Ley Concursal

El procedimiento concursal estaba regulado en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. En ella se detallan las tres fases, en principio sucesivas, de este procedimiento:

  1. Declaración del concurso: tras estudiar la solicitud, un juez dictará una resolución declarando el concurso o desestimando la petición
  2. Determinación de las masas activas y pasivas y clasificación de las deudas existentes
  3. Solución del concurso: puede ser mediante un convenio con los acreedores, en el que se rebaje la deuda o el aplazamiento para su pago. O bien la liquidación, que consiste en la liquidación de los bienes del deudor y el pago a los acreedores hasta donde alcance el importe obtenido.

En agosto de 2021 se publicó el Anteproyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 sobre reestructuración e insolvencia.

¿Qué supone la nueva directiva?

Es una modificación en la totalidad de la Ley Concursal para adaptarse al contexto de transformación que está viviendo España, y se centra en:

  1. Regular, aclarar y armonizar la normativa
  2. Preservar la continuidad de la actividad empresarial/profesional cuando se den dificultades financieras y proteger el empleo
  3. Garantizar a los deudores en situación de insolvencia inminente la disposición de marcos de reestructuración preventiva y el acceso a herramientas de alerta temprana
  4. Favorecer la refinanciación de los negocios y los acuerdos preconcursales: dar salida al deudor al margen del proceso concursal
  5. Configurar los procedimientos para la exoneración de deudas, también para los consumidores
  6. Establecer medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de insolvencia.

Novedades del anteproyecto de Ley de Reforma de la Ley Concursal

Mecanismos de alerta temprana

Para la alerta y prevención de la insolvencia, de manera que se pueda efectuar un diagnóstico precoz de posibles casos o situaciones de dificultades financieras. La idea es poder preservar el valor de la empresa cuando todavía sea posible evitar la situación de insolvencia. Para ello, se incentivará la adopción de medidas de reorganización o reestructuración.

Las pymes y las microempresas necesitan herramientas para reducir las probabilidades de incurrir en situación de insolvencia. Pero en este Anteproyecto no hay previsión de cómo configurar ese sistema de alerta temprana.

Régimen preconcursal: planes de reestructuración

A través de los planes de reestructuración empresarial, se pretende aumentar las posibilidades de supervivencia de las empresas ante un riesgo de insolvencia. Sustituyen a los actuales acuerdos de financiación. Para ello, favorece la reestructuración de la deuda en una fase temprana para que la empresa no pierda valor. Que una empresa pierda valor implicaría un perjuicio para acreedores y deudor.

No obstante, no se aprovecha la oportunidad para simplificar en esta nueva Ley Concursal los procedimientos y trámites de los concursos.

Procedimiento de segunda oportunidad

El procedimiento ligado a la Ley de Segunda Oportunidad está dirigido a personas físicas y autónomos en concurso. En el caso de los segundos, pretende impulsar a quienes deseen volver a emprender o quieran continuar con su actividad económica, sin el obstáculo de deudas de una iniciativa empresarial previa.

De esta forma es posible exonerar sus deudas sin necesidad de liquidar previamente sus activos empresariales o su vivienda habitual. Todo ello bajo ciertas garantías y sujetándose a un plan de pagos. Eso sí, no se altera la posibilidad de exoneración de créditos públicos de Hacienda y Seguridad Social.

Modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Para poder llevar a cabo las nuevas medidas, es necesario descargar de competencias a los juzgados mercantiles y a las secciones especializadas de las audiencias provinciales.

De esta forma, el Anteproyecto de Ley para la reforma de la Ley Concursal quiere que los litigios sobre condiciones generales de contratación y sobre protección de consumidores, así como ciertas reclamaciones en materia de transporte, pasen a los juzgados de primera instancia.

Procedimiento Especial: cómo afecta a pymes y microempresas

Se trata de una novedad en la Ley Concursal. Este procedimiento es una mezcla entre el actual acuerdo extrajudicial de pagos y el concurso. Pretende que el propio deudor se organice y dé impulso a su reestructuración o liquidación. Se supone que el Estado le facilitará técnicas online, de manera que se pueda abaratar y agilizar el proceso.

Hasta ahora en un concurso encontrábamos las figuras del deudor, asistido por un abogado, asesores económicos y un procurador, el juez y el administrador concursal bajo la última autoridad del juez. El Procedimiento Especial elimina la obligatoriedad de la intervención del abogado y del procurador. También pasan a ser optativas las figuras del mediador concursal y del administrador concursal. 

Sin administrador concursal, la seguridad jurídica de estos procesos puede comprometerse. También aumentará el colapso judicial. Un deudor podrá hacerse cargo del concurso y podrá definir la lista de acreedores: si los acreedores discrepan del reconocimiento de su condición y de su cuantía y clasificación, solo el juez podrá hacer algo al respecto. 

Esto representa una sobrecarga de trabajo para el juez, con lo que va en contra del objetivo de aumentar la eficiencia de los procedimientos concursales. No solucionará el actual problema de alargar de manera innecesaria los procedimientos concursales. Y también puede comprometer los mecanismos de alerta temprana y de régimen preconcursal: seguirán habiendo casos de empresas viables que vayan a liquidación.

¿Están las pymes y microempresas preparadas para el Procedimiento Especial?

Los pequeños empresarios no van a aprender de un día para otro que existe un procedimiento de reestructuración, ni lo que implica a nivel jurídico o civil. Ante una situación de dirigir la empresa en crisis, dejar que se enfrenten solos a procedimientos de reestructuración, a formularios, a revisar y comprobar que se están haciendo bien todos los trámites, no es previsble que vaya a facilitar las soluciones para deudores y acreedores.

Como ya hemos explicado, medidas como el Procedimiento Especial no conseguirán esta descarga de competencias. Quedará comprometido el apoyo a la viabilidad de las empresas y la recuperación económica que se busca al querer alinearse con la Directiva Europea y dar garantías a acreedores y deudores.